2020年2月，欧委会发布了包含《塑造欧洲的数字未来》（ShapingEurope’s Digital Future）在内的三份重要数字战略文件，以期在数字经济领域把欧洲打造成能够成为与美、中比肩的经济体，重新夺回自己的“技术主权”。作为数字战略的一部分，2020年12月15日，欧委会发布了具有里程碑意义“数字服务法案包（the Digital Services Act package）”，以升级欧盟境内数字服务的规制规则。

“数字服务法案包”包括两部法案草案：《数字服务法案》（the DigitalServices Act）和《数字市场法案》（the Digital Markets Act），前者针对的是平台治理问题，旨在创造更加安全的数字空间，使所有数字服务用户的基本权利都能得到保障；后者针对的是平台竞争问题，旨在在欧盟单一市场和全球范围内创造公平的竞争环境，以促进创新、发展和竞争。下一步，欧洲议会和成员国将在普通立法程序中讨论这两个法案。如果获得通过，两部法案的最终文本将直接适用于整个欧盟。

一、《数字服务法案》：创设平台治理新要求

与20年前《电子商务指令》生效实施时相比，今天的数字服务领域发生了翻天覆地的变化。在在线平台为消费者和产业创新创造巨大利益的同时，一些用于信息共享和在线交易的大平台也开始作为准公共空间出现，被用作传播非法内容、销售非法商品或服务的工具。这些问题已经形成了系统性风险，对用户权利、信息流动和公众参与造成了严重损害，亟待规制。

在此背景下，《数字服务法案》从非法内容管理、广告推送、在线商品交易等角度，为在线中介服务商设立了一系列义务，以保护消费者及其基本权利、为在线平台提高透明性和建立问责框架、促进单一市场内的创新、增长与竞争。

（一）适用范围

从适用范围来看，《数字服务法案》适用于数百万欧洲人每天使用的在线中介服务，不论这些服务提供主体的注册地是在欧盟境内还是境外。

根据在网络生态系统中扮演的角色、规模和产生的影响程度，《数字服务法案》把在线中介服务分为四类：（1）提供网络基础结构的中介服务，如互联网接入服务，域名注册服务等；（2）托管服务，例如云处理、存储和虚拟主机服务等；（3）为买卖双方建立沟通渠道的在线平台，如在线市场，应用商店，社交媒体平台；（4）在传播非法内容和社会危害方面具有特殊风险的超大型在线平台。这四类服务前者均包含后者。

（二）新增义务

针对前述四类在线中介服务，《数字服务法案》分别创设了繁重程度与其角色、规模、影响程度相适配的义务。具体见下表：

表1：不同中介服务对应的义务内容

依据上述表格，对于第一类中介服务，草案仅新增了4项义务，且基本为确认性要求。第二类托管服务也仅多出了提示用户的义务。而对于直接为消费者提供服务的第三类在线平台，尤其是第四类超大型平台，则显著增加了许多繁重的义务。以下将对这两类平台的新增义务作简要介绍：

1.  非法内容管理

草案要求平台限制非法信息的传播。具体来说，平台应当建立便于用户使用的非法内容标记机制，以便用户告知平台非法内容的存在。在接到用户的通知后，平台有义务对其进行“及时、尽责并且客观”的回复。如果平台对某一被标记的非法内容做出了删除决定，那么该内容的发布者应当被提供具体理由，并且有渠道进行申诉。法案要求，平台需要就非法内容移除的决定建立内部申诉处理机制并且完善庭外争议解决机制。

平台还应该加强与受信任的举报人（trusted flaggers）的合作，优先处理来自他们的通知，以实现更好的非法内容管理。当平台发现有关威胁生命和人身安全的刑事犯罪的信息时，应当及时通知相关执法机构。

2. 在线商品交易

平台应当确保参与线上交易的商家的可追踪性，审核第三方供货商的证明材料，以便能够追查涉及非法商品的交易。为了实现这一目的，商家也应当向平台提供必要信息，而平台有义务在合理努力的范围内对这些信息进行核查。

3. 广告推送

草案要求平台在向用户推送广告时确保用户知道这是广告。具体来说，用户需要知道：（1）该被展示的信息是广告；（2）该广告是代表谁做出的，以及；（3）平台在做出广告推送决定时采用了哪些主要参数。

4. 超大型平台的额外义务

草案对超大型平台规定了更高的责任和义务。所谓超大型网络平台，是指在欧盟境内用户拥有超过4500万用户（约占欧盟人口的10%）的平台。

由于巨大的用户群体和网络效应等，超大型平台可能会带来系统性风险。因此，平台要求超大型平台对自身功能及服务所带来的系统性风险进行评估，并采取相应的措施。此外，超大型平台还应当接受独立的外部审计。

在推荐系统方面，超大型平台应当用清晰、易获取且可理解的语言向用户说明其推荐系统的使用条款、所采用的参数、以及用户可以对这些参数进行的调整。

在广告方面，草案要求超大型平台在应用程式界面（API）发布广告相关信息，包括广告的内容、打广告的商家、广告的持续时长、向特定人群推送广告所采取的参数、广告实际到达的人数等。

在数据访问权限方面，超大型平台有义务回应数据服务协调员和欧盟委员会的请求，提供相应的数据，以便监督和评估其合规水平。

在人员配置方面，超大型平台应当任命具有专业知识背景的人担任合规官，并且采取必要措施确保合规官能独立行使职能并提供相应知识。合规官的姓名和联系方式应当传达给数据服务协调员和欧盟委员会。

在透明度方面，除了一般网络中介服务商需要发布的报告之外，草案还规定超大型平台还应该定期发布并向数据服务协调员和欧盟委员会提交审计报告，其内容包括风险评估、采取的措施等。

（三）执法机构与法律责任

强有力的执法是保障法案得以有效实施的保障。关于执法机构，草案规定欧盟各成员国应当设立数字服务协调员，负责数字服务法相关的合规事务。对于法律责任，草案的规定相当严苛，包括对违法行为处以最高可达当年收入或营业额6%的罚款，及对持续性的违法行为除以最高可达日均营业额5%的每日罚款。

二、《数字市场法案》：聚焦不公平竞争，管住“守门人”

不同于适用于所有在线中介服务的《数字服务法案》，《数字市场法案》仅适用于被称为单一数字市场“守门人”的大型平台行为。这些平台对内部市场具有重大影响，是中小企业接触消费者的重要门户，并且可能会在未来很长一段时间内具有稳固而持久的市场地位，以致他们实际上具有作为私人规则制定者的权力，能够在企业和消费者之间产生巨大的影响。在某些情况下，这些平台还可能会控制整个在线生态系统。

因此，《数字市场法案》针对这些平台创设了一系列的规则，旨在阻止“守门人”从事不合理的商业行为（如禁止商家获取它们的平台活动产生的数据，或把用户锁定在某一服务，使其无法选择切换到可替代的服务），确保重要数字服务的开放性。

（一）“守门人”的认定标准

根据《数字市场法案》的规定，“守门人”通常需满足如下三个定量条件：

具有影响内部市场的规模：过去3个会计年度，在欧洲经济区内的年营业额不低于65亿欧元，或过去1个会计年度，平均市值或等值的公司市值不低于65亿元，且向至少三个成员国提供核心平台服务（例如搜索引擎、社交服务、特定消息传递服务、操作系统或在线中介服务）。

对商家接触消费者的重要门户具有控制力：公司运营的核心平台服务（同上）在上一会计年度有超过450万的月活欧盟终端用户或1万的年活跃欧盟商户；

已经拥有或可以预期即将拥有稳固、持久的地位：过去三个会计年度，以上两个标准都符合。

如果前述定量要求全部满足，除非公司提交强有力的证据予以反驳，否则将被推定为“守门人”。如果前述3项要求并没有都达到，委员会可以通过市场调查，评估该公司的具体情况，决定是否将其认定为“守门人”。

（二）“守门人”的义务

在被认定为守门人之后，公司需要承担额外的义务，以创造开放、公平的网络环境。这些义务既包括禁止事项，也包括要求实施事项。部分举例如下：

要求实施事项（“do’s”）

在特定情况下允许第三方与守门人的自有服务进行交互操作；

向在其平台上做广告的公司提供守门人的表现测评工具以及必要信息，使广告商和发布者能够对守门人托管的广告开展独立测评；

允许平台的商业用户在平台之外推广产品、签订合约；

允许平台商家获取它们的平台活动所产生的数据。

禁止实施事项（“don’ts”）

禁止用户卸载平台预装的软件；

利用商家数据与商家开展竞争；

限制用户使用他们可能已经在守门人平台以外获得的服务。

（三）“守门人”的认定程序及过渡期

一旦《数字市场法案》生效，欧委会将通过如下步骤认定守门人：首先，公司应自主核查其是否满足《数字服务法案》认定守门人的3项定量标准，并向欧委会提供相关信息；然后，欧委会将基于公司提供的信息（可能包括强有力的反驳）及/或接下来的市场调查，并按照《数字市场法案》的规定，认定“守门人”。

一旦公司被认定为“守门人”，其应当在6个月内落实《数字市场法案》规定的要求实施的和禁止实施的义务。对于暂未具有稳固的、持久的市场地位，但在不久的将来，预期会具有这种地位的公司，它们仅需要承担确保它们不会通过非公平的方式取得此种地位的必要的、适当的义务。

（四）执法机构与法律责任

关于执法机构，考虑到守门人的跨境性质以及数字市场法对数字服务法、其他欧盟内部市场规则、尤其是竞争法之间的补充关系，《数字市场法案》的执法权还将掌握在在委员会手中。成员国可以要求委员会开展市场调查，以认定新的“守门人”。

关于法律责任，欧委会可以对违反新规的守门人处以最高可达其当年全球营业额10%的罚款和最高可达日均营业额5%的每日罚款。在系统性违规的情况下，欧盟委员会还可以采取额外的措施，包括结构性的措施，例如要求守门人剥离相关资产等，但前提是这种措施是必要的，且没有其他可替代的、等同有效的措施。

此外，由于《数字市场法案》对守门人的义务（包括禁止实施行为和要求实施行为）作了明确的规定，且可以被成员国法院直接援引、执行，因此该法案的颁布将有利于遭受损害的主体直接向违规守门人提起损害赔偿之诉。

（五）《数字市场法案》与竞争法之间的关系

《数字市场法案》并不影响欧盟或成员国层面竞争法的实施，只是对竞争执法的补充。只有在竞争法无法规制或无法有效规制的情况下，《数字市场法案》才会予以规制。

具体而言，《数字市场法案》仅旨在处理如下两类守门人实施的不公平行为：（1）未落入欧盟竞争法规制范畴的行为；或（2）由于行为的系统性以及反垄断法的事后处理性、个案分析性，以致竞争法不能进行有效处理的行为。如此，该法案既能在事前最小化不公平行为造成的结构性损害，又不会限制欧盟通过事后执法进行竞争监管的能力。

三、小结

《数字服务法案》和《数字市场法案》立足平台治理问题和公平竞争问题，为包括社交媒体、在线市场和其他在欧盟运营的在线平台引入了全面的新规则。这些规则将更好地保护消费者及其在网上的基本权利，为用户提供更加安全、可靠地在线服务；也将更加直接、高效地规制科技巨头的不公平竞争行为，打造更加公平、开放的数字市场，促进中小企业的创新、发展。

与此同时，两法案也凸显了欧盟进一步加强对美国大型科技平台的管制，夺回技术主权的决心。无论是《数字服务法案》迫使在线平台，尤其是超大型平台负担的繁重的安全管理、透明度义务，还是《数字市场法案》明文列举针对“守门人”的“要求实施事项”和“禁止实施事项”，都几乎是为谷歌、亚马逊、脸书美国科技巨头量身定做，甚至直接对应近年来欧盟查处的典型案例（如亚马逊利用商户数据谋取不正当优势案等）。与此同时，对于企业违规行为，两法案也都设置严苛的处罚，最高处罚金额分别高达全球年营业额6%和10%。这些新规将显著增加美国科技平台的合规负担，大幅提高它们违法成本，极大地便利欧盟的查处行为，节约成本、缩短时间，并给欧盟企业争取喘息、发展的机会。但这种严苛的立法是否会引发数字巨头的激烈反抗，以致对欧盟经济产生不利影响还有待观察。

对于国内而言，类似的立法也具有一定的启发意义。立法和执法层面，中国同样面临着如何规制互联网巨头“二选一”、“大数据杀熟”“利用数据谋取不正当竞争优势”等侵害消费者及平台商家合法权益行为的难题，也在尝试通过《平台经济领域的反垄断指南》等进行规制，但此举因可能突破反垄断法的分析框架而饱受争议。对此，欧盟另辟蹊径，跳脱反垄断法的桎梏，从数字服务角度创设规则的做法可能可以带来启发。企业合规层面，无论是中国，还是欧美，加强平台乱象及不公平竞争治理均已成为不可阻挡的时代趋势，新的监管篇章已经开启，企业应当提升意识，严格落实合规义务。